建設(shè)工程招投標(biāo)與合同履行存在的問題與建議

摘 要

摘要：結(jié)合工程實際，分析了在工程量清單計價模式下，建設(shè)工程招投標(biāo)與合同履行在運作實踐中存在的具體問題。以法律法規(guī)為依據(jù)，提出了解決問題的建議。關(guān)鍵詞：招標(biāo)；投標(biāo)；合同履行；工程
摘要：結(jié)合工程實際，分析了在工程量清單計價模式下，建設(shè)工程招投標(biāo)與合同履行在運作實踐中存在的具體問題。以法律法規(guī)為依據(jù)，提出了解決問題的建議。
關(guān)鍵詞：招標(biāo)；投標(biāo)；合同履行；工程量清單；情勢變更
Problems and Suggestions on Tendering，Bidding and Contract Implementation of Construction Project
KUANG Yue-fang，XIAO Wei
Abstract：The problems in practice of tendering，bidding and contract implementation of construction project under pricing mode based on bill of quantities are analyzed with an en91neenng example. The suggestions for solving the problems are made based on laws and regulations.
Key words：tendering；bidding；contract implementation；bill of quantities；situation variation
1 概述
    建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)是有形建筑市場功能的體現(xiàn)，是實現(xiàn)建筑市場公平、公正、公開和競爭有序的必然。嚴(yán)格按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)及相關(guān)法律法規(guī)的要求進(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)及簽訂合同，是招投標(biāo)雙方通過市場競爭維護(hù)各自利益的最根本的體現(xiàn)。讓各投標(biāo)人在平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行全方位綜合實力競爭，有利于降低工程造價，提高建設(shè)工程投資效益，充分體現(xiàn)“業(yè)主利益最大化”的經(jīng)濟原理?！豆こ探ㄔO(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》(國家計委令2000年第3號)規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的必須進(jìn)行招標(biāo)。”在天然氣管網(wǎng)及配套設(shè)施工程施工招投標(biāo)及合同履行中存在一些值得商榷的問題，本文結(jié)合筆者在工程施工招投標(biāo)工作及合同履行管理過程中遇到的問題進(jìn)行探討。
2 工程量清單招標(biāo)方式的問題與建議
    目前大多數(shù)工程施工招標(biāo)都執(zhí)行《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2008(以下簡稱《清單計價規(guī)范》)[1]。工程量清單計價是指招標(biāo)人按統(tǒng)一的工程量計算規(guī)則提供工程量，由投標(biāo)人結(jié)合市場及企業(yè)自身特點進(jìn)行自主報價心1。工程量清單計價對完善招投標(biāo)制度，實現(xiàn)量價分離、風(fēng)險共擔(dān)、市場競爭決定價格等方面起到了積極的作用。但在工程招投標(biāo)的實際應(yīng)用中，工程量清單計價仍存在一些問題。
    ① 工程量清單報價的公平性
    現(xiàn)行的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2008第4.7.5條規(guī)定：“因非承包人原因引起的工程量增減，該工程量變化在合同約定幅度內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有綜合單價；該工程量變化在合同約定幅度以外的，其綜合單價及措施項目費應(yīng)予以調(diào)整。”以上規(guī)定實際上就明確了誰的過錯誰承擔(dān)，充分體現(xiàn)公平的原則[3]。
    但該規(guī)范第4.7.2條規(guī)定：“若施工中出現(xiàn)施工圖紙(含設(shè)計變更)與工程量清單項目特征描述不符的，承發(fā)包雙方按新的項目特征確定相應(yīng)工程量清單項目的綜合單價。”這條規(guī)定必將導(dǎo)致一些不良的后果，例如，在招標(biāo)過程中，不少投標(biāo)人就是依據(jù)以上規(guī)定，根本不消化施工圖紙，而是埋頭于工程量清單報價，也就失去了一個有經(jīng)驗有實力的承包商作為工程施工的中堅力量所應(yīng)發(fā)揮的作用，明知工程量清單中的工程內(nèi)容的特征描述有瑕疵或有缺失也視而不見，這不利于建設(shè)工程招投標(biāo)及工程管理的整體水平的提升，也縱容了承包商的依賴性。另外，就本條款規(guī)定而言，應(yīng)該是工程量清單解釋效力優(yōu)先于圖紙，但是在《廣東省建設(shè)工程施工合同范本》(2006年版)上有關(guān)組成本合同文件的優(yōu)先解釋順序卻為圖紙優(yōu)先于清單，因此會造成承發(fā)包雙方在合同價格調(diào)整上的爭議。
    如某LNG儲配站建設(shè)工程中，就有一個清單項目為儲罐上消防給水管安裝，工程施工招標(biāo)時用的施工圖紙明確要求消防給水管為無縫鋼管且為內(nèi)外熱鍍鋅防腐。但在編制工程量清單時，受委托的造價咨詢單位編制清單時按普通的鋼管涂防銹漆來描述工程內(nèi)容。承包商在工程竣工結(jié)算時提出要調(diào)整綜合單價，理由是其投標(biāo)時根本就沒有看圖紙，更沒有認(rèn)真研究消化圖紙，而是拿到工程量清單后直接就按清單的項目名稱進(jìn)行計算報價，也沒有提出質(zhì)疑要求澄清。對于這種情況，筆者認(rèn)為應(yīng)分兩種不同的情況進(jìn)行處理：a.招標(biāo)時施工圖紙已明確，即使清單有誤，也不應(yīng)該調(diào)整綜合單價，這是因為工程量清單編制的依據(jù)是施工圖紙，這時圖紙的效力應(yīng)優(yōu)先于清單。b.施工過程中發(fā)包方要求變更時，應(yīng)調(diào)整綜合單價，這樣對承發(fā)包雙方都較為公平。因此，對應(yīng)用工程量清單計價進(jìn)行招投標(biāo)，相關(guān)管理部門還需要出臺具體的操作細(xì)則來指導(dǎo)招投標(biāo)工作，最終實現(xiàn)量價分離、風(fēng)險共擔(dān)，保護(hù)承發(fā)包雙方的合法權(quán)益。
   ② 工程量清單的質(zhì)量
   工程量清單是由招標(biāo)人自行編制或是委托有資質(zhì)的工程造價咨詢單位編制，目的是使工程量清單報價在統(tǒng)一的項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量的基礎(chǔ)上各投標(biāo)單位進(jìn)行公平競爭[4]。但是，當(dāng)前無論是招標(biāo)人還是工程造價咨詢單位所編制的工程量清單的質(zhì)量都不太高，特別是近年來廣東省天然氣高壓管網(wǎng)工程越來越多，許多造價咨詢單位沒有接觸過類似的項目，更談不上經(jīng)驗。而《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》GB 50500—2008對此沒有具體指引，《廣東省市政安裝工程計價依據(jù)》(2006版)在這方面也沒有相應(yīng)的計價定額。正是由于對天然氣管網(wǎng)工程施工過程不熟悉，因此存在項目清單范圍不明確、項目特征模糊、工作內(nèi)容不清晰以及工程量計量不準(zhǔn)確等問題。例如天然氣管道水平定向鉆穿越河流或山體應(yīng)包括哪些施工工序、每道工序的施工方法等并不清晰，而工程招標(biāo)前投標(biāo)單位并不提交詳細(xì)的工程施工組織設(shè)計，此時編制的工程量清單的工作內(nèi)容很可能與工程施工實際情況不同，這將可能導(dǎo)致工程施工索賠，也給合同談判以及工程竣工結(jié)算帶來非常大的困難。
    ③ 不重視工程量清單報價的問題
    投標(biāo)單位對工程量清單報價的認(rèn)識不足，對風(fēng)險估計不夠，不認(rèn)真消化圖紙及工程量清單的工作內(nèi)容。工程量清單報價模式實施后，原有的以定額為依據(jù)、施工圖預(yù)算為基礎(chǔ)、標(biāo)底為中心的計價模式和招標(biāo)方式已不具備競爭力，工程定價的權(quán)利在市場。但目前大多數(shù)施工企業(yè)的企業(yè)定額還是一片空白，投標(biāo)人的投標(biāo)報價完全憑借以往的經(jīng)驗及市場行情報價，對市場趨勢不作研究，企業(yè)內(nèi)部也缺乏科學(xué)完整的投標(biāo)評價體系。另外，評標(biāo)專家也不重視投標(biāo)單位的清單報價，在相對較短的評標(biāo)時間內(nèi)完成對整個招投標(biāo)文件的評審，因此不可能對投標(biāo)報價的分項進(jìn)行研究分析，評定報價的合理性，僅對各投標(biāo)單位的總價進(jìn)行比較，對分項報價是否明顯高于或低于市場價無法逐一審核。在目前工程招投標(biāo)體系中，投標(biāo)方確定報價，承擔(dān)報價的風(fēng)險；因此，投標(biāo)單位要想順利實施工程和實現(xiàn)盈利，應(yīng)對工程量清單報價的風(fēng)險構(gòu)成進(jìn)行深入分析，充分消化設(shè)計圖紙，編制詳細(xì)的施工組織方案，正確把握市場趨勢，才能有效規(guī)避和控制價格風(fēng)險。
3 合同履行中施工索賠的問題與建議
    近年來，隨著建設(shè)行業(yè)立法及管理力度的加大，建設(shè)工程施工管理越來越規(guī)范，市場競爭充分完善，行業(yè)利潤空間越來越小，承包商往往更多地利用索賠來加大利潤的增長空間，而將目光聚集在施工索賠方面。在工程實施過程中，發(fā)包方或其他非承包商的原因，致使承包商在項目施工中付出了額外的費用或造成損失，例如發(fā)包方的勘察設(shè)計資料不全、合同條文模糊不清、工期延誤以及物價上漲等方面的問題都會成為承包商索賠的目標(biāo)[5]。
   ① 勘測設(shè)計資料不全
   目前，許多建設(shè)項目由于工程建設(shè)時間緊迫，往往尚未完成施工圖設(shè)計就進(jìn)行工程施工招標(biāo)，招標(biāo)中使用的設(shè)計文件是初步設(shè)計圖紙甚至是方案報建圖。這種情況下，工程量清單與實際工程施工過程的差別就較大，投標(biāo)單位就可以利用這種漏洞而實施不平衡報價[6]。因此，工程設(shè)計的深度不夠，發(fā)包方的風(fēng)險就大。
    例如某天然氣高壓管網(wǎng)工程施工招標(biāo)由于工期要求緊急，使用初步設(shè)計圖紙編制工程量清單進(jìn)行招標(biāo)。在工程施工過程中，承包商對管網(wǎng)工程中穿越河流、溝渠時水工保護(hù)的施工措施及管溝鋼板樁支護(hù)措施提出索賠，理由是在招標(biāo)圖紙及投標(biāo)須知、答疑、澄清等相關(guān)文件中，均沒有提及特殊地段的工程施工措施、處理方案的明示或暗示，因此，承包商對這些地段的施工措施只是按照常規(guī)木樁加擋板的支護(hù)措施考慮報價。而施工合同專用條款約定：設(shè)計變更、業(yè)主代表和監(jiān)理工程師根據(jù)施工實際需要作出變更或現(xiàn)場簽證可以作為調(diào)整合同價款的依據(jù)；工程變更沒有相同或相似單價的情況按當(dāng)?shù)馗鲗I(yè)工程定額及計費辦法進(jìn)行結(jié)算。因此，該管網(wǎng)工程施工中僅管溝鋼板樁支護(hù)一項業(yè)主就向承包商補償了逾500×104元。
    由于招標(biāo)圖紙的設(shè)計深度不夠，工程量清單編制的質(zhì)量不高，因此留下的索賠缺VI更難以控制。《廣東省實施(中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法)辦法》的第十四條規(guī)定：“進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：……有滿足工程施工要求的施工圖紙和設(shè)計文件……。”這一規(guī)定的宗旨是要實現(xiàn)招標(biāo)工程投資控制的目的。采用工程量清單計價的模式是要實現(xiàn)招標(biāo)人承擔(dān)工程量誤差風(fēng)險，投標(biāo)人承擔(dān)投標(biāo)報價風(fēng)險。一般工程量誤差的風(fēng)險范圍相對較小，為了減小合同雙方的風(fēng)險，充分體現(xiàn)責(zé)權(quán)利關(guān)系的公平合理，招標(biāo)人應(yīng)提供詳盡的設(shè)計文件和施工圖紙給受委托的咨詢單位來編制工程量清單，且在招標(biāo)過程中提供相同的設(shè)計文件和施工圖紙給投標(biāo)單位進(jìn)行報價，以此來實現(xiàn)建設(shè)工程的投資控制。否則，在工程不具備招標(biāo)條件的情況下進(jìn)行招標(biāo)，工程施工費用將難以控制。
   ② 工程延期開工
   某天然氣利用工程于2007年3月進(jìn)行4座調(diào)壓計量站工程施工招標(biāo)，施工合同簽訂后其中3座站如期開工，另外1座調(diào)壓計量站因征地拆遷的問題無法按時開工，并且一拖就是2年，直至2009年3月該工程才得以開工建設(shè)。工程施工過程中，承包商提出人工、材料、機械價格調(diào)整及工期延長的索賠。根據(jù)承包方與發(fā)包方簽訂的合同約定：單項工程開工日期以監(jiān)理單位簽發(fā)的開工令為準(zhǔn)；合同價款調(diào)整不因物價及后繼法律法規(guī)的變化而調(diào)整。就以上約定而言，除設(shè)計變更外，工程量清單的綜合單價不作調(diào)整。且《招標(biāo)投標(biāo)法》的第46條規(guī)定：“訂立合同時，招標(biāo)人和中標(biāo)人都不得向?qū)Ψ教岢稣袠?biāo)文件以外的要求；不得另外訂立違反招標(biāo)文件、投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議；不得對招標(biāo)文件、投標(biāo)文件作實質(zhì)性修改。”這條規(guī)定要求招標(biāo)人與中標(biāo)人在合同談判及合同履行中不能對涉及工程質(zhì)量、價款、工期等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更調(diào)整，否則與法律有悖[7]。
    但具體實際情況是從投標(biāo)至工程開工已經(jīng)過了2年時間，2009年3月的物價水平已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了2007年3月的水平，例如當(dāng)?shù)?007年3月建筑工程的工日單價為33元/(工·日)，Ø10-Ø25螺紋鋼的材料單價為3450元/t；2009年3月建筑工程的工日單價為52元/(工·日)，Ø10-Ø25螺紋鋼的材料單價為3810元/t。由此可見，如果仍按合同約定進(jìn)行計價結(jié)算，對承包商并不公平。事實上工程延期開工的原因并不在承包商，而且承包商在投標(biāo)時不可能預(yù)見發(fā)包方征地拆遷的不順利。但承發(fā)包雙方若對合同價款進(jìn)行變更調(diào)整，則與《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定相抵觸?，F(xiàn)在則可以根據(jù)最高人民法院2009年5月13日實施的《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《司法解釋(二)》)進(jìn)行洽商解決?！端痉ń忉?二)》的第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件實際情況確定是否變更或者解除。”這就是通常所說的“情勢變更”。對于簽訂合同后延期開工的工程應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，應(yīng)允許承包方進(jìn)行合同價款調(diào)整訴求[8]。承包方可就工程合同履行過程中發(fā)生了“情勢變更”而向人民法院提起訴訟或向合同約定的仲裁機構(gòu)申請仲裁，請求變更合同價款甚至撤銷合同。
    ③ 施工合同履行過程中材料價格變化
    近年來，建筑市場上的人工、材料、機械等價格變化幅度較大，特別是2007年7月至2008年7月，據(jù)不完全統(tǒng)計，北京市、上海市和廣東省鋼筋的價格分別上漲了58%、58%、47%左右，廣東省的人工工日單價上漲了58%。而某工程施工合同約定合同價格不因物價和后繼法律法規(guī)而調(diào)整，對于這種情況承包方是否可以提出價格調(diào)整?建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)是“承包人干活，發(fā)包人付錢”，其性質(zhì)決定了承包人無法承受人工、材料價格大幅上漲帶來的損失，若仍按照原合同繼續(xù)履行，將會導(dǎo)致對承包人明顯不公?，F(xiàn)在可以根據(jù)《司法解釋(二)》的第26條規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，即“情勢變更”原則。合同依法成立后，在履行過程中發(fā)生了不可預(yù)見且不歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事實，從根本上動搖了合同訂立的基礎(chǔ)，在此情況下，應(yīng)當(dāng)允許合同雙方變更或者解除合同[8]。但就如何適用《司法解釋(二)》的第26條，筆者認(rèn)為應(yīng)有嚴(yán)格的規(guī)定：
    a. 價格異動必須是客觀事實，這種客觀事實是指合同訂立時合同賴以成立的基礎(chǔ)發(fā)生了變化，主要是指國家政策進(jìn)行重大調(diào)整，貨幣嚴(yán)重貶值，人工、材料價格大幅上漲等。
    b. 價格上漲情況必須發(fā)生在合同履行期間。
    c. 價格上漲必須是承發(fā)包雙方在合同簽訂時不可預(yù)見的。如果合同訂立時承發(fā)包雙方均已預(yù)見將來可能發(fā)生的變化，但仍以現(xiàn)有條件為基礎(chǔ)簽訂合同，則表明雙方愿意承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，不能主張變更。
   d. 發(fā)生價格上漲的情況并不是承發(fā)包雙方的責(zé)任，如果因某一方的原因?qū)е鹿こ萄诱`，而在延誤期間人工、材料價格上漲，則當(dāng)事一方應(yīng)自負(fù)風(fēng)險或承擔(dān)違約責(zé)任。
    e. 合同履行過程中發(fā)生的價格異動必須是使原來合同的履行顯失公平。但是如何衡量合同的履行顯失公平，行業(yè)內(nèi)并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。目前，通常做法是：使用合同示范文本的情況下，合同有約定的按合同約定執(zhí)行；合同沒有約定或約定不明確的，可采用價格指數(shù)調(diào)整價格差額或采用造價信息調(diào)整價格差額[9]。
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(本文作者：鄺月芳 肖煒 佛山市天然氣高壓管網(wǎng)有限公司 廣東佛山 528000)